JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN
Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado (excedente), Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP y Arbitro

Hace unos meses aparecieron unas encuestas sobre arbitraje en Estados Unidos. La primera la realizó Wall Street Journal, dirigida a los ciudadanos y operadores mercantiles, manifestando un 82% su preferencia para resolver sus controversias mediante arbitraje. La segunda de la American Bar Asociation, dirigida estrictamente a los abogados estadounidenses, arrojó como resultado que el 78% de estos profesionales preferían optar por el arbitraje para dirimir los conflictos que afectan a sus clientes.
La situación del arbitraje en España dista mucho de esos porcentajes, es más, entre los países occidentales, España ocupa una de las últimas posiciones en la utilización de este medio heterocompositivo en la resolución de conflictos. ¿Cuáles son las razones de que en nuestro país el arbitraje no acabe de tener el reconocimiento que se merece? Antes de contestar esta cuestión conviene precisar que el arbitraje es, según la concepción otorgada por el Tribunal Constitucional, un auténtico equivalente jurisdiccional (SSTC 43/1988, 15/1989 y 62/1991, entre otras). Quiero decir que el arbitraje cumple con todas las exigencias de la tutela efectiva y, por tanto, es una institución altamente fiable, con la ventaja añadida que soluciona las controversias en un plazo relativamente breve, entre seis y nueve meses, que tiene una relación de coste-beneficio muy rentable, que se nutre de cualificados expertos y especialistas en las distintas materias sobre las que se puede predicar el uso de este instrumento de solución de conflictos y, sobre todo preserva la confidencialidad de las partes y de la naturaleza del conflicto.
Pues bien, a pesar de lo anterior, no se acaba de comprender como en un país como el nuestro en el que a 31 de diciembre de 2010, pendían 3.274.732 causas judiciales, y que como viene señalando el Informe anual del Consejo General del Poder General, esta cifra irá en aumento progresivo en  los próximos años, no acaben imponiéndose los sistemas de solución de conflictos jurídicos, tales como los ADRs (Alternative Dispute Resolution) o los med-arb (Mediated-Arbitration), figuras de gran pujanza en los países anglosajones y que han tenido una franca recepción en países de nuestro entorno como Alemania, Holanda e incluso Francia.

"España ocupa una de las últimas posiciones en la utilización de este medio heterocompositivo en la resolución de conflictos"

Las causas del retraso en España en la utilización de esas técnicas de solución de conflictos –de hecho la mediación es prácticamente desconocida-, no son cabalmente de orden histórico, pues el arbitraje ha tenido siempre en los textos legislativos españoles una franca acogida como demuestra su reconocimiento en el Breviario de Alaríco, en el Líber Iudiciorum, en las Partidas, y en las legislaciones particulares de los derechos de Aragón y Cataluña. Es más, no es de extrañar que esa tradición arbitral en el Derecho histórico español alcanzase su punto más álgido con el reconocimiento constitucional del arbitraje en la Constitución de 1812 (arts. 280 y 281). Reconocimiento constitucional que se expandió con éxito por las constituciones iberoamericanas, y que fue recogido por el Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y en su Ley Procesal de 1830, de donde desaparece con la Ley de Unificación Jurisdiccional de 1870.
En consecuencia, no hay razones históricas que alegar para justificar el retraso que el arbitraje ha padecido en nuestro país. Las razones hay que buscarlas en otros motivos. En mi particular opinión, tres han sido los factores por los que el arbitraje en España no ha acabado de imponerse como sí ha ocurrido en otras sociedades industrializadas avanzadas. Estos factores son de orden legislativo, de carácter profesional y de orden judicial.
La primera de esas razones es de orden legislativo. Después del florecimiento del arbitraje en España hasta el siglo XIX, el movimiento codificador al incluir el arbitraje en las leyes de enjuiciamiento prácticamente como un proceso más, con un complicado sistema de recursos, hizo que la institución perdiera su sentido. Cuando se rescató del proceso codificador, y se dictó la primera ley especial sobre arbitraje en 1953, ésta se convirtió estrictamente en una ley contra el arbitraje, lo cual no dejaba de ser paradójico. Quizá estuviera esto motivado por el sistema económico autárquico en el que entonces estaba inmerso nuestro país: no se admitía el arbitraje institucional, se establecía una dicotomía entre contrato preliminar y compromiso, había que escriturar la cláusula compromisoria, además del laudo, existencia de una prevención contra la disponibilidad arbitral y, en fin, no había conexión entre el arbitraje interno y el internacional. De hecho, durante la vigencia de la Ley de 1953, y que se extiende hasta 1988, se pueden contar con los dedos de una mano los arbitrajes que se llevaron a cabo en España y, desde luego, nunca se llegaron a ejecutar laudos arbitrales extranjeros hasta 1981, y esto último gracias a los Autos del Tribunal Supremo de 8 de julio y 1 de octubre de 1981, ya con la Constitución en vigor y con la ratificación por el Reino de España del Tratado de Nueva York, auténtica Carta Magna del arbitraje, y que, a pesar, de ser 1958 no fue ratificado hasta 1977. La pereza del legislador español pareció disiparse con la publicación de la Ley 36/1988, que en parte venía impuesta por la nueva realidad económica, particularmente del comercio internacional, y que supuso un  indudable paso hacia adelante en el impulso de la institución, aunque todavía adolecía de graves defectos como eran las limitaciones al objeto comprometible, o la necesidad de protocolizar el laudo, junto con el establecimiento de un doble e innecesario sistema de ejecución de laudos extranjeros en España.

"No se acaba de comprender como en un país como el nuestro en el que a 31 de diciembre de 2010, pendían 3.274.732 causas judiciales, y que esta cifra irá en aumento progresivo no acaben imponiéndose los sistemas de solución de conflictos jurídicos, como los ADRs (Alternative Dispute Resolution) o los med-arb (Mediated-Arbitration)"

Pero la Ley de Arbitraje de 1988, aparecía todavía lastrada por rémoras formalistas que tenían que ser superadas para incorporar nuestro ordenamiento jurídico a las nuevas exigencias del arbitraje. Así, apareció la Ley 60/2003, de Arbitraje, que merece en su conjunto un juicio crítico muy favorable. En efecto, con esta última norma se ha producido un avance cualitativo de entidad con respecto a la Ley  de 1988, básicamente porque el legislador se inspiró al configurar el nuevo marco legislativo en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985. Como indica su Exposición de Motivos, la Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio de Derecho comparado. Como cuestiones más novedosas introducidas en la Ley 60/2003, cabe citar las siguientes: el carácter general unificador y supletorio del arbitraje común respecto a los arbitrajes especiales; reconocimiento pleno y definitivo del arbitraje internacional; presunción favorable para la disponibilidad arbitral; reglas precisas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos; profundización en el criterio anti-formalista; mínima intervención de los tribunales y más autonomía del arbitraje; regulación de las medidas cautelares; prevalencia del arbitraje de derecho; posibilidad de dictar laudos parciales; posibilidad de configurar el convenio, procedimiento y laudo en soporte electrónico; y en fin clarificación en el sistema de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros con directa aplicación del Convenio de Nueva York.
Existen, sin embargo, aún dos ámbitos sobre los que el legislador no acaba de pronunciarse y que están necesitados de la existencia de la correspondiente norma de arbitraje. Por un lado, el arbitraje laboral, que ha quedado de nuevo excluido del marco legislativo arbitral común de la Ley de 2003, sin que exista para ello razones de técnica legislativa ni dogmática jurídica que lo justifiquen, pues si se han sentado de forma definitiva los criterios generales uniformadores de toda la institución arbitral, cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga, y ello sin perjuicio de reconocer las especialidades que procedan, para las que siempre actuará con carácter supletorio el arbitraje ordinario de la LA, resulta sorprendente que no se acabe de considerar al arbitraje laboral como parte del troco común, pues la materia sobre la que recae este tipo de arbitraje no debe ser nunca el criterio para excluirle de la Ley general, por mucho que tenga sus propias peculiaridades. Por otro lado, más grave aún nos parece que los artículos 87 y 107 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre modificada por la Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento Administrativo Común, no hayan sido desarrollados con el fin de incorporar de una vez por todas el arbitraje al ámbito dispositivo del Derecho administrativo, cuyo papel en materias tales como, convenios urbanísticos, fijación del justiprecio en la expropiación, y en fin, en la determinación cuantitativa de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, conforman todavía un panorama desolador, que es de esperar pueda verse solventado mediante las normas desarrollo de las leyes citadas que vengan a reconocer al arbitraje como instituto garantista y eficaz para atender este tipo de conflictos; si bien el nuevo proyecto de Ley nada dice al respecto.

"Después del florecimiento del arbitraje en España hasta el siglo XIX, el movimiento codificador al incluir el arbitraje en las leyes de enjuiciamiento prácticamente como un proceso más, con un complicado sistema de recursos, hizo que la institución perdiera su sentido"

La segunda razón de la falta de reconocimiento del arbitraje en nuestro país, ha venido dado por el desconocimiento de la institución entre los abogados y profesionales del derecho. Estos que deberían haberse constituido en los prescriptores de la bondad del arbitraje –recuérdese por contraste los datos suministrados más atrás del Wall Street Journal, sobre la preferencia del arbitraje por los abogados americanos-, han operado, en muchos casos, como enemigos del arbitraje. Este desconocimiento llevó a que, incluso cuando se publicó la Ley de Arbitraje de 1988, algunos autores y conocidos juristas propugnaran la inconstitucionalidad de esa norma por entender que afectaba directamente al núcleo del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, proscribiendo su utilización, por considerar que la dicción del artículo 117.3 CE, al establecer que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales establecidos por las leyes, impedía la utilización del arbitraje. Es decir, se mantenía una posición simplista y hasta cierto punto contraria al valor y derecho fundamental a la libertad personal (artículos 1.1, 9.2 y 16 CE y 1.255 CC), a optar en caso de conflicto, en vez de por el juez del Estado por un árbitro; pero sobre todo, esa postura reduccionista cuando no negatoria del arbitraje, era desconocedora de los tratados y convenios internacionales suscritos por el Reino de España, y que hacían del arbitraje un medio paradigmático para resolver conflictos patrimoniales, comerciales y de inversión. Pero junto a ese factor de desconocimiento, felizmente superado a día de hoy (sin  bien todavía hay que recordar que muchos abogados y operadores aún manifiestan que si tienen que ser condenados que lo sean por un juez), ha concurrido otro, el de la desconfianza hacia el arbitraje, por entender que esconde una mera fachada procedimental, carente de garantías y que al final se resuelve siempre a favor de los poderosos o de aquellos que tienen mayor poder de influencia. Esta es una crítica que tiene algún fundamento si se refiere a casos concretos pero que en absoluto es generalizable. Por ello, cuando se suscribe un convenio las partes deben de buscar un árbitro en el que concurra junto a su solvencia profesional su probidad moral o bien recurrir a una corte o institución arbitral de prestigio, para dar certeza al adagio: el arbitraje vale lo que vale el árbitro. Es de recordar que el arbitraje como institución es un instrumento copartícipe de la administración de justicia, no es en modo alguno una justicia alternativa ni una privatización de ésta.

"El arbitraje en España tiene un brillante porvenir si los propios operadores se acaban convenciendo de su utilidad y si se supera la barrera hasta hoy infranqueable de su exclusivismo y elitismo"

El tercer factor que ha lastrado el desarrollo del arbitraje  en España, ha sido la doctrina adoptada por los órganos jurisdiccionales respecto a dos cuestiones concretas. En primer lugar, la creencia de que la atribución imperativa de jurisdicción, implicaba la exclusión del convenio arbitral. En una larga y constante jurisprudencia, que ahora no merece la pena citar, se venía manteniendo que el reconocimiento en la legislación especializada –por ejemplo, en el marco societario-, de una reserva de jurisdicción para resolver cuestiones litigiosas concretas, obstaculizaba por completo el convenio arbitral. Esta peculiar doctrina jurisprudencial impidió durante muchos años la validez del pacto arbitral societario, en contraste con otros países de nuestro entorno donde el arbitraje societario tenía ya un largo y profundo desarrollo. Afortunadamente, esa tendencia jurisprudencial cambió radicalmente a partir de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 1998, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, por representar no solo la voluntad de los fundadores sino además por constituir una regla orgánica, una vez que es objeto de publicidad registral, haciéndose vinculante a todos los que sean socios en cada momento por estar sometidos a los estatutos  como conjunto normativo de origen convencional.  Esa Resolución fue confirmada por la STS de 18 de abril de 1998, consagrándose así la arbitrabilidad de la llamada cuestión o controversia societaria. Que finalmente quedo sancionada con la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 enero. En segundo lugar, también fue a pesado en la preterización del arbitraje en nuestro país, la jurisprudencia recaída en orden a considerar que bajo ningún concepto era susceptible de arbitrabilidad el derecho necesario. Esta tendencia ha sido igualmente superada, ya que, sitúa el problema de la arbitrabilidad de esas cuestiones en que el arbitraje ha de ser de derecho y el árbitro ha de aplicar las normas de ius cogens. De esta forma, el arbitraje ha sido reconocido en materia arrendaticia, sin ninguna objeción, con tal de que se resuelva en derecho. Pero, el tiempo perdido en estas cuestiones ha lastrado la utilización del sistema arbitral en muchos ámbitos de nuestro derecho.
Con todo, el arbitraje en España tiene un brillante porvenir si los propios operadores se acaban convenciendo de su utilidad y si se supera la barrera hasta hoy infranqueable de su exclusivismo y elitismo, para que se ofrezca como una institución creada por el legislador, respaldada judicialmente y que, a bajo coste, con plenas garantías y en breve plazo, constituya una herramienta básica para la resolución de cualquier litigio. Desde esta perspectiva, nos corresponde a todos impulsar la cultura arbitral, siendo por ello muy loable la iniciativa adoptada por la Comunidad de Madrid, al crear el Consejo Arbitral para el alquiler, con el fin de fomentar la utilización de este sistema heterocompositivo en los contratos de arrendamiento de viviendas y que esperamos se extienda a otras materias. Con esta innovadora medida, se ha empezado a dar al arbitraje un sentido generalizador. Del mismo modo, la Comunidad de Madrid de acuerdo con el CGPJ, para facilitar el arbitraje, ha atribuido específicamente al Juzgado 101 de Madrid la competencia exclusiva en la ejecución de laudos arbitrales.